EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE

Exceção de pré-executividade

A exceção de pré-executividade se consubstancia num mecanismo de defesa do executado que prescinde de segurança prévia, revelando-se como instrumento de justiça desenvolvido pela doutrina e pela jurisprudência e que hoje é de aceitação praticamente pacífica entre os operadores do direito. "Trata-se de saudável construção que os processualistas pátrios engendraram para propiciar ao coagido pela execução irregular resistir aos atos executórios, trazendo à apreciação do juízo as nulidades que maculam o procedimento executivo." De modo simplista, trata-se de um pedido direto de extinção do processo, independentemente do manejo dos embargos e da segurança do juízo.

Na precisa lição de FRANCISCO WILDO LACERDA DANTAS,

"A exceção de pré-executividade constitui a defesa - e, por isso, exceção - que se exerce no processo da execução, independentemente da oposição de embargos e da prévia segurança de juízo, quando se alega que essa foi desfechada sem atender aos pressupostos específicos para a cobrança de crédito que, na redação do art. 586 do CPC, se resume à exigência de título líquido, certo e exigível."

Mais pragmático, HÉLIO APOLIANO CARDOSO, entende que o instituto da exceção de pré-executividade consiste "na possibilidade de apresentação de defesa em processo de execução – onde se ataca o direito de ação de execução, ou mesmo embargos do devedor – onde se resiste ao direito carregado na ação, sem que tenha havido constrição judicial."

Para HELDER MARTINEZ DAL COL, especialista em administração universitária pela UEM e professor de direito administrativo na FECILCAM, "trata-se de figura que, em sendo admitida, permite ao executado insurgir-se diretamente contra o sustentáculo da execução, sem que se cogite de garantia do juízo ou oposição de embargos do devedor, tidos, até então, como processo incidental característico e exclusivo para tal mister."

Diferentemente de Francisco Dantas e Hélio Apoliano, entende DAL COL que a exceção de pré-executividade não se trata de defesa propriamente dita. Vejamos por que motivo:

"Pensamos não se tratar de defesa propriamente dita, mais porque o contraditório é sumário na execução e, embora se permita a manifestação do executado em variadas fases do processo, para assegurar o modo que lhe seja menos gravoso, a lei adjetiva não contempla fase apropriada para o exercício defensivo e nem abre a possibilidade de o executado discutir matéria de mérito em seu bojo."

Por outro lado, identificamos, entre os estudiosos do tema, divergências de ordem terminológica. Enquanto muitos se referem ao instituto como "exceção de pré-executividade", outros preferem a expressão "objeção de pré-executividade", "oposição de pré-executividade", "objeção de não-executividade" ou, ainda, "objeção à executividade". Nelson Nery Júnior e Rosa Maria Andrade Nery também se utilizam da expressão "objeção de pré-executividade", por entenderem que tal expressão é a mais adequada, uma vez que o termo ‘exceção’ sugere que se trate de matéria de defesa, e, como tal, não passível de ser conhecida de ofício pelo órgão julgador e, além do mais, sujeita a preclusão.

Explica JOÃO CELSO NETO que "a expressão exceção de pré-executividade parece ter sido empregada primeiramente pelo Prof. Araken de Assis, em 1987. Essa forma de contestação e de inconformismo foi, por Galeno Lacerda e José Frederico Marques, dita oposição pré-processual e o consagrado processualista Pontes de Miranda empregara a expressão exceção pré-processual (...)."

Segundo GERALDO DA SILVA BATISTA JÚNIOR, juiz de direito no Estado do Rio de Janeiro e professor da Faculdade de Direito de Campos, "a crítica ao termo exceção se resume ao fato de ele não definir bem o objeto em estudo, porque encerra uma idéia de disponibilidade."

Ao que parece, Pontes de Miranda foi o primeiro a falar em exceção de pré-executividade. Neste sentindo, a lição de ALEXANDRE SCHERMAN ROCHA:

"A escassa doutrina sobre o tema, dedica a Pontes de Miranda o nascimento desta exceção, que no código de 39 era a nomenclatura utilizada para as defesas do réu.

Conta-se que Pontes fora chamado à consulta na falência da Companhia Siderúrgica Mannesmann que não logrou deferimento pelo Juízo posto que verificou-se a falsidade dos títulos objeto do requerimento de falência.

Perguntado se havendo execução daqueles títulos para que o devedor pague em vinte e quatro horas sob pena de penhora, pode o executado, contra a qual se move a ação, alegar a falsidade do título ou dos títulos, independentemente do oferecimento de bens à penhora, respondeu o parecerista que sim, pois, no seu entender, ‘a alegação de inexistência, da invalidade ou da ineficácia da sentença é alegável antes da expedição do mandado de penhora’, pois tal ato ‘é de exigir-se para a oposição de embargos do executado; não para oposição de exceções e de preliminares concernentes à falta de eficácia executiva do título judicial ou da sentença’."

O vocábulo "pré-executividade", por sua vez, expressa a idéia de ato praticado antes da penhora, anterior à constrição judicial, que é ato inequivocamente executivo.

Acerca do tema, não se pode olvidar a oportuna lição de HELDER MARTINEZ DAL COL que, ao tratar dos termos "objeção" e "pré-executividade", faz o seguinte alerta:

"(...) não se trata a objeção de instrumento para questionar o tempo da execução – se antes ou depois –, mostrando-se atécnico falar em ‘pré-executividade’, mais porque quando o devedor manifesta-se, a execução já existe e é contra ela que se dirige o ataque.

Assim, a oposição à execução por vício que impossibilitaria sua existência, poderia ser tratada com expressões mais oportunas e técnicas, como: "objeção de não-executividade" ou "objeção à executividade", que parecem melhor exprimir a negativa da executividade, que deveria ter sido reconhecida de plano pelo juiz, mas que por não ter sido, pode ser-lhe apontada pelo executado, quando tomar conhecimento da execução indevida."

De qualquer modo, devemos observar que, apesar das valiosas ponderações, a questão terminológica é acadêmica e que a jurisprudência vem consagrando o uso da expressão "exceção de pré-executividade" para definir o instituto ora em estudo.